La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado sentencia sobre el recurso de casación interpuesto por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de junio de 2017, sobre liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de formalización de préstamo hipotecario, sentencia que se casa y anula. También estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta misma Empresa contra la resolución del Tribunal Económico-Regional de Madrid de fecha 31 de mayo de 2016, que desestimó la reclamación económico-administrativa deducida frente al acuerdo de la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos de la Comunidad de Madrid que practicó la liquidación correspondiente al impuesto sobre actos jurídicos documentados, respecto de la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, declarando la nulidad de tales resoluciones (de la Oficina y del TEAR) por su disconformidad con el ordenamiento jurídico. Y, por último, anula el número 2 del artículo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la ley.
En síntesis, el Tribunal Supremo fija como nuevo criterio interpretativo que, en estos casos, el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados es el acreedor hipotecario, no el prestatario. Y destaca que tal decisión supone acoger un criterio contrario al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha, pero entiende que debe corregirla porque considera que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.
El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre actos jurídicos documentados es que el mismo es inscribible, siendo así que, en los dos negocios que integran aquel acto, solo la hipoteca lo es. El Tribunal Supremo reconoce que nos encontramos ante un negocio complejo con dificultades para determinar con seguridad quién sea la persona del “adquirente”. Lo resuelve a través de la figura del “interesado”. Desde esta perspectiva, según el criterio del Tribunal Supremo, no cabe la menor duda de que el beneficiario no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.
Por otra parte, en relación con la cuestión relativa al sujeto pasivo del tributo, la Empresa alegó que exigir el impuesto al deudor hipotecario iría en contra de toda la normativa proteccionista de los deudores hipotecarios que existe a nivel de la Unión Europea, a cuyo efecto menciona la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que consideró que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, de manera que una cláusula en la que se traslade el tributo a la otra parte contratante resulta abusiva. Además, en mi opinión, la protección del prestatario, especialmente si es consumidor, es considerado por el artículo 51 de nuestra Constitución como un principio rector de la política social y económica. El consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en la capacidad de negociación como en la información que maneja cada una de las partes (“asimetría informativa”), lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas: auténticas “lentejas” …
Bien, pero qué hacer si me encuentro en esta situación: solicitar la devolución. Ahora bien, tengamos en cuenta que, en ocasiones, algunos bancos actúan con displicencia o prepotencia ante las reclamaciones de sus clientes, no las responden o lo hacen a través de una carta tipo en la que te agradecen y dicen que-lo-van-a-ver… Distinta es la atención y el trato cuando la reclamación se presenta, mediante asistencia letrada, advirtiendo de que en caso de no recibirse respuesta satisfactoria trasladará su escrito al Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España o se presentará una demanda ante los tribunales de justicia. En estos casos, suelen correr y volar, llaman al cliente e intentan un acuerdo antes de que se abra el correspondiente expediente administrativo o se inicie el proceso judicial. Los asesoramientos de “cuñados” y de “lo-leí-en-internet” suelen terminar mal, muy mal. Sólo un abogado puede ofrecer, en estos casos, un asesoramiento rápido y eficaz, profesional. Así que: mejor con su abogado.
Publicado en "Diario de León" el jueves 25 de octubre del 2018: http://www.diariodeleon.es/noticias/opinion/impuesto-hipotecas_1286995.html
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